目前，在政策鼓励与市场利润吸引的环境下，越来越多的中国企业开始走出国门、投身外国资本市场中。然而，投资总是伴随着风险；就如出海的船舶总要考虑考虑恶劣的天气，中国企业在境外投资时也要考虑投资的风险。境外投资的风险可能来自各方各面，经济、法律、文化等等不一而足，而本文主要着重于评析中国企业境外投资的法律风险，望能为有意“走出去”的投资者作为规划参详。

    一、投资项目规划的风险

    对于境外投资，我国投资者应在宏观层面上对“能否走出去”及“走出去获得的利益如何走回来”的整体流程应有具体认识，从法规制度上宏观地了解自身对外投资的可能性及获利的可能性。

    （一）政策环境

    一个国家的企业对外投资有何种规制，外国政府在一段时期内如何审查外来投资者，首先需要考虑其政策态度。而最能表达该态度的，则是审查其加入的世界条约、或与他国签订的双边投资协定。

     我国自90年代以来即为东盟全面对话伙伴国，中国也与东盟签订了不少合作协议以促进双边往来。另外，中国与东盟多个国家包括泰国都签订了双边投资协议，双边避免双重征税协定等。这些协议内容上不仅规定了对投资的保护，从另一角度看，这些协议也体现一国对投资者保护力度是否足够、一国中可能不受保护的领域、一国对投资者是逐步谨慎还是逐步放开……而这些都是投资应该防范的风险点。

    中国投资者进行境外投资时应就自身的情形对照最新的双边协议或区域合作协议，细究其对投资者的态度及政策趋势方向，以做好相应准备。

    （二）投资准入

    出于对国家资源和市场的保护及引导投资的需要，东道国对于投资准入会有各种限制和标准，例如我国就有针对外商投资的产业指导目录。而这种准入很可能会根据每年国家经济形势的不同而进行调整，对不同行业也有不同要求与规定，投资者在进入东道国投资时应尤其注意当时最新的投资准入条件。

    （三）投资待遇

    投资待遇中常见的有国民待遇、最惠国待遇、公证与公平待遇和国际法待遇等。在境外投资后将遇到的待遇层级也是中国投资者应当考虑的问题，不同待遇将直接影响子公司的税务问题、成本问题、业务开展的规制问题、与当地企业竞争优/势差距及管理注意义务。

    例如，根据中泰1985 年签订的《中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》，“缔约各方国民和公司在缔约另一方领土内的投资及其收益受到的待遇应是公平的，并不低于任何第三国国民和公司的投资及其收益所受到的待遇。缔约各方在其领土内给予缔约另一方国民和公司在管理、使用、享有或处置他们的投资方面的待遇应是公平的，并不低于给予任何第三国国民和公司的待遇。”可见，根据该协定，我国投资者在泰国投资并未能实现国民待遇，这种情况下，需特别注意东道国对外商投资的规定与限制条件，而不能盲目代入他国国民标准衡量自身。

    （四）投资退出机制

    中国投资者不仅应考虑进入他国市场的规制，相应地，也应考虑自己能否将投资收益自由转移出东道国、能否免征收和国有化。

        1. 资金转移

    大多数国家都会规定投资款可以汇回转移回投资国，一般来说，东道国都规定投资部分退出前应履行完毕纳税义务，投资全部撤出前需要完成清算程序。

因此投资者在关注资金转移的限制时需要注意东道国对资金可转移的时间及外汇汇出的条件规定，了解东道国禁止资金撤离的例外情形等等。

        2. 征收和国有化

    国际法并不否认东道国有权对外国投资进行征收和国有化，因此我国投资者在投资前也需要注意了解东道国在该领域的一些规定，包括：

    （1）征收的条件要求；

    （2）法律程序；

    （3）不歧视外国国民；

    （4）补偿价值标准等，做到心中有数。

    二、投资项目运营中的风险

    除了整体投资框架的了解，中国企业走出去时更应了解的是“走出去时的风险”。由于各国法制各有不同，投资者并不是在投资款走出国门后并就可以一了百了、坐享其成，“走出去”过程中的法制风险不多加注意，是会直接影响企业获利的可能性，甚至是投资者自身安全。

    （一）公司治理的法律风险

    公司治理主要着重于所有者与经营者的控制、监督与制衡问题，中国企业对境外的投资目标企业，应合理调整治理结构以防止经营者对所有者的利益背离、并保护所有者。

        1. 公司的有限责任

    在对外投资中应注意在东道国公司法语境下，母公司的有限责任是如何规定与设置的。

    理论上而言，有限责任包括股东有限责任与法人有限责任，即股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。而现代公司法中对股东滥用公司独立法人的情形进行了修正，即同时规定了“公司独立人格否认”的制度。在某种极端情况下，股东将不仅需要在出资额内承担责任，还可能需要对子公司的债务承担连带赔偿责任。因此，东道国究竟如何规定、衡量母公司在何种情况下承担责任则显得非常关键。

        2. 股东对公司的控制机制

    在境外投资中，不同国家对外资形式的偏好也不同，不同形式的公司制度下董事、股东、监事的权利、机构设置都会有不同。例如一些国家对股东赋予的权利较多，但一些国家则会将更多权利赋予董事会，如果随意设置公司机构会容易产生经营者与投资者利益相悖的情形。所以母公司要想自己的控制权在境外得到保证，应注意比较各种组织形式中股东的权利范围是怎样的，股东对子公司的控制有何种规制。具体来说，有以下几个细节需要关注：

    （1）子公司对外担保的限制；

    （2）股东的知情权；

    （3）针对股东的诉讼；

    （4）投票制度；

    （5）子公司管理人员选派制度；

    （6）监督机构设置等等。

    （二）劳工问题的法律风险

    中国企业无论是选择在海外新设公司、并购企业或股权投资，都应该注意被投资对象的劳工法问题。劳工问题如果处理不当可能会导致问题的“政治化”并使自己远离投资的获利目的。劳工方面，母公司需着重注意以下几个方面：

        1. 劳动者的权利差异

     各国法律对于劳动者的保护力度不一，在法律中对劳动者权利授予情况也不统一，母公司在管理人员时应加倍注意东道国的劳动者权利，妥善将其考虑入公司运作成本中；例如劳动者可能享有的自由结社权，集体谈判权，罢工权，禁止强迫劳动权，禁止就业歧视，禁止使用童工等等。中国劳动法对劳动者某些权利尚有很大限制，我国企业走出去时应留意两国规定之间的各种差异。

        2. 母公司对子公司的雇佣合同的责任

    通常而言，母子公司都是相互独立的法人，母公司对子公司雇员义务不承担责任，但在一些国家，却有法律规定在某些例外情形下母公司需要承担责任：

    （1）母子公司达到共同所有权、控制权的一体化；

    （2）母公司对子公司行使控制权并成为继承公司，母公司需遵守子公司与工会订立的合同；

    （3）子公司与工会订立的集体谈判协议中或会要求母公司对子公司的雇佣承担责任。

     可见，母公司不能放任子公司进行任意雇工行为，应注意对子公司雇佣合同进行审核检查，核实自身应承担的责任。

    3. 劳动者于集团中调动时母公司的责任

    当劳动者从母公司调往子公司时，母公司是否仍应对其承担责任存，各国有着不同规定。在某些国家，在该种情况下母公司仍应依据原劳动合同来承担责任，而这样的法律规定会增添母公司的运营成本和管理风险。

        4. 解雇时母公司责任

    解除劳动合同容易引发劳动争议，而不同国家对于被解雇员工是否应在集团内重新就业、雇员劳动经济补偿等问题有不同规定。有国家会规定母公司对于派往子公司又被子公司解雇的员工，需将其调回本国并安排新工作。而一些国家规定劳动者在母公司或子公司的劳动期限应合并计算，从而导致劳动者在被解雇时获得的补偿也会更多。

        5. 工会承认问题

    中国法制对于工会重视程度与国外法制的态度有很大差距，中国企业在境外应注意对于工会的地位承认、与其订立的集体合同条款及劳动者参与决策等问题。

    （三）反垄断的法律风险

    外商投资对东道国不仅有积极影响，但其作为市场上新的竞争者，也使东道国有更多考虑。尤其是跨国并购，由于其时间短、影响直接，更容易引发东道国启动反垄断调查。

        1. 反垄断调查

对于反垄断的调查程序，有初步调查与详尽调查之分；其中短的可能需要30天，长的可能达3年。较长的调查期会增加投资时间成本、谈判成本，也增加了投资的不确定性。

        2. 多方监管调查

海外并购面临的反垄断规则不仅体现在并购当事方所在国之间，一些表面上无关的第三方可能会适用“效果原则”而要求对并购进行反垄断调查。在部分国家中，该原则已运用于司法实践。中国企业跨境投资时应仔细研读计划投资国及可能涉及的其他国家的反垄断立法体系，充分了解相关国家的反垄断立法中的备案制度、实质审查标准等要求。

    （四）知识产权的法律风险

    海外投资中知识产权的法律风险主要来自于知识产权保护的地域性和各国保护水平参差不齐。

        1. 保护的前提

    原则上，母公司的知识产权在东道国并不当让得到保护，必须依照东道国的相关法律取得著作权、专利权或商标权后才能获得保护。

        2. 知识产权保护的差异

    由于经济发展、法制水平等原因，各国知识产权保护制度各有不同。而一般而言，发展中国家的知识产权保护标准通常比较低，因此在这些国家的投资时更应注重知识产权的保护。在考虑知识产权的制度时，应注意以下几点：

    （1）禁止授予相关知识产权的情形；

    （2）知识产权授予的条件；

    （3）知识产权被侵害后的赔偿标准等等。

    （五）环境保护的法律风险

    由于跨国投资难以避免带来污染转移问题，尤其在投资海外资源市场时，相应问题会显得更为敏感。因此在对外投资时，中国企业应考虑投资国对环境保护的法规政策、做好成本考虑，另一方面注意衡量实际污染情形、依照东道国法律履行环境保护的责任。

         1. 社会反响

    现实中，跨国投资项目因遭到当地民众抗议环境损害而被迫终止的事件屡见不鲜，中国企业在境外计划进行生产或经营活动前，应对环境可能造成的影响进行全面评估，着手申请各项排污的许可证和批准证书。在持续评估的过程中，投资者若发现可能产生环境损坏时应及早停止计划或做好预防，并及时通知东道国。

        2. 母公司的赔偿责任

    现今，许多国际文件都确认：跨国公司应就其投资活动对环境造成的损害承担责任。母公司应规划分配好污染成本考虑。

    （六）清算的法律风险

    由于母公司在整个公司集团中往往处于控制或支配地位，母公司对其子公司的破产负有重要责任。

        1. 破产程序管辖权

    对于哪国法院对涉外破产拥有管辖权，不同国家有不同规定，有的以债务人所在地作为有权管辖地，有的是以财产所在地作为标准。如果以后者为标准，那被申请破产的地域可能由于企业的跨国经营将会被扩大，企业被诉破产的可能性也随之上升。

        2. 对外国破产的承认与执行

    一国的企业经过破产后如何得到他国的承认与执行亦是应当注意的问题。就中国而言，只有中国与相关国家有民事司法互助条约时，缔约国的破产判决才能获得中国的承认和执行。否则，即使存在外国破产判决，外国清算人仍要到中国法院进行一个独立的平行诉讼。虽然目前来看，与中国签订双边互惠的民事互助条约的国家不多，但加快破产的国际合作是大势所趋，因此，注意双边对于破产有无互助条约或如何相互承认执行就变得十分关键。

    诚然，目前国际对于一国跨国投资已有了各种保障措施，如海外投资保险机制、国际投资争端仲裁机制等等，但总的来说，一国投资者对于境外投资的风险仍以预防为主。鉴于投资涉及两国的经济、政治甚至文化的交融碰撞，投资者除了了解投资的手续、经济风险外，也需了解东道国的政策、法制规定，从投资项目规划和运营中的问题两个方面综合分析投资的法律风险。只有如此，中国投资者才能使投资的项目顺利运作，如愿达到当初投资的目的。

                             史大佗高级合伙人

                      北京市盈科（广州）律师事务所

                            二〇一三年五月十二日